张丽：中国投资者走向海外设立离岸基金的三大原因

10月26-27日，由财视中国主办的“2018另类投资中国峰会”在北京召开。Harneys中国顾问张丽参加会议并发表演讲。

　　以下为讨论全文：

　　张丽：各位嘉宾大家中午好，很荣幸我们Harneys今天有机会可以在2018另类投资中国峰会上给大家来简单介绍一下开曼群岛开放式基金的法律架构。首先我先对Harneys作一个很简单的介绍，我们Harneys其实是属于一家离岸律师事务所，我们开曼办公室是在开曼群岛属于是当地最大的一家离岸律师事务所，我们上海办事处也是在所有离岸律师事务所当中唯一在大陆地区设有办事处的。我们主要提供的是英属维京群岛、开曼群岛、百慕大和塞浦路斯相关的法律服务。我们在全球设有12个办公室，亚洲团队有超过130个律师左右。其中我们有三个办公室都是设在亚洲地区的，分别是香港、上海和新加坡。我们除了提供法律服务以外，我们也给在开曼群岛想要设立法律实体和进行商业活动的客户提供企业服务和信托服务，我们会有专门的团队主要给客户在开曼提供注册办公室、设立公司相关的服务。

　　接下来我给大家简单介绍一下我们团队，施女士是我们上海办事处的管理合伙人，施律师在跨境交易方面拥有超过15年以上的相干经验，包括一般在公司法律事务尤其是在投资基金的建立和维护，以及一些比较复杂的企业并购、合资、私募基金以及亚太地区资本市场交易方面，都有非常丰富的实战经验。尤其是在为高净值客户提供离岸投资的架构服务方面也有非常丰富的经验。

　　我本人在跨境交易方面也有近10年的实战经验，主要专注于对冲基金和私募基金架构的搭建，以及后续运营的维护。

　　接下来我就我要给大家简单介绍的内容作一个分类，主要分四个板块，第一个，给大家介绍一下我们为什么要采用离岸基金的架构？第二个，给大家简单介绍一下开曼群岛的基本情况。第三个，我会给大家重点介绍一下开曼基金最常用的几种基金结构。最后，我会给大家讲一下开曼群岛监管相关的制度和法律体系。

　　首先我先给大家说一说为什么全球那么多投资者，尤其是很多中国的投资者现在越来越希望走出去，走向海外，尤其是选择一些离岸地区去设立基金？比较重要的第一点我想提到的就是在开曼群岛有一个税收中立性，怎么来解释这个税收中立性？并不是说整个交易架构设在开曼，就不会产生任何税收。而是说如果把基金设在开曼，在开曼法下对于这个基金，开曼实体本身不会对这个企业、这个基金征收像中国企业25%左右的企业所得税。但是在整个基金架构当中，当基金运行了一段时间以后，比如说要向投资者进行分红了，还是会有可能比如说对中国投资者进行分红的时候，中国税务局还是对于中国投资人在开曼的这笔投资可能会征收一定的税收。所以这就是为什么当我们大多数客户来找我们想要了解在开曼基金搭建机构的时候，我们通常都会建议客户首先要跟基金管理人或者投资人去了解一下税收的负担和税收的考虑。

　　第二点，选择开曼的离岸基金架构，是因为开曼其实有非常悠久的历史，已经有快100年了。所以它的司法先例和判例都是非常丰富和充足的，开曼其实是位于加勒比海地区，隶属于英国，所以它基本的法律理念和法律原则遵循的都是英国的英美法体系。

　　第三点，我们把对冲基金或者是对冲基金想要设在开曼的一个很重要的原因是尤其是对于基金的管理人而言，投资的时机是非常重要的。有时候基金管理人留意到或者注意到了一个非常好的时机，那他当然希望能够在非常快的速度下把一个基金搭建起来。那在开曼群岛如果想要设立一个对冲基金或者一个基金的话，根据我们的经验一般5—7周两个月的时间就可以完成从公司的设立一直到基金的登记整个流程。

　　这张是开曼所在的位置，我前面提到它是隶属于英国的，位于加勒比海地区，所以它的样子就是大家想象中一般的海滩，很多沙滩。当地也有非常丰富的本土文化，每年都会有非常盛大、非常有趣的海盗周的活动。开曼群岛从投资者角度而言，其实是一个认可度非常高的司法区域，从基金设立的角度来说，据不完全统计到目前为止已经有超过11000只受监管的开放式基金都是注册和设立在开曼的，这些基金他们所管理的总资产规模已经超过了2万亿美元。

　　另外一方面，开曼遵循的基本法律理念也都是沿袭了英国的普通法原则，包括一些有限责任和公司独立法人资格的原则。在贷款和资产保护以及资产保全等方面，他们都是有非常经得住考验的很多判例和相关比较成熟的规定。开曼另外群岛我觉得他们也是非常创新的，当地金融监管局也设计了很多像豁免有限公司、豁免有限合伙企业或者是信托等多种类型的这些来供投资者选择作为投资的平台。

　　开曼群岛历史悠久，而且隶属于英国，所以不存在像非洲或者一些其他的地区、国家、小岛国家，会存在一些政治风险或者政权更迭的顾虑，这对于投资者的安全资金的安全也是至关重要的一点。跟我们中国非常紧的外汇管制不同，开曼在是没有任何外汇限制的，各种货币，美元、英镑、人民币、日元都可以在开曼自由没有限制的兑换和进行交易，在国际标准方面，开曼其实也是走在非常前端的，我后续会给大家稍微再介绍一下。

　　总体而言开曼群岛因为有近百年的历史，所以它的整个法律体系都是相对而言非常成熟的，很多投资者或者说大多数投资者在开曼进行投资，基本上都能够很好地实现他们的商业目的，也很少会被卷入到诉讼或者是法律的一些风险当中。即使存在这样非常低机率的风险，它最终也有一个上诉途径可以上诉到英国的枢密院。所以总体而言，开曼群岛是对于投资者而言可以说是久经考验，认可度非常高的。尤其是过去一两年港股非常热的情况下，很多中国企业赴港上市，搭建的都是大家可能也比较熟悉的VRE红筹架构，在整个VRE红筹架构当中，上市主体基本上都是开曼群岛注册的公司。所以开曼群岛的公司，对于香港联交所而言也好，对于纳斯达克、纽交所都是认可度非常高的。

　　我刚刚也提到开曼群岛在国际标准上都是走的很前沿的，比如说开曼群岛已经适用了巴塞尔协议以及OECD的各项原则，尤其是合资方面，对于中国投资者、更多中国企业而言，近几年我们也越来越重视合规，合规当中很重要的一块就是反洗钱。开曼群岛是加勒比地区反洗钱方面的创始人员，而且开曼群岛目前在全球大概90多个同类司法区域当中，反洗钱合规方面排名是相当靠前的，甚至是要排在美国和英国前面的。

　　开曼金融监管局也跟很多其他国家像我们中国的银监会或者美国其他相对应的监管机构，签订了很多谅解备忘录，所以根据这些备忘录的要求，开曼的一些信息跟签订备忘录的国家都是可以互相交换的。有一点也想给大家介绍一下，类似于咱们中国公司，在中国公司里面担任董事的话都会去工商局备案。在开曼群岛要担任基金的董事一般开曼的金融监管局有点类似于咱们中国的银监会，也要求在开曼设立的所有基金至少要有两名董事，并且这两名董事在开曼实体设立完以后，是要在开曼金融监管局做一个网上登记的。这样一个要求也是因为董事对于整个基金的运营其实是要承担相当大责任的，他要负责整个基金的运营和管理，所以对于董事在开曼金融监管局登记的要求，也是有助于公司良好治理的推进。

　　在税务方面，开曼其实也已经适用了税务相关的规定，和包括美国、英国、中国、日本在内的33个国家都有签订税收情报的交换协定。另外最近非常热的，朋友圈经常看到的关于CRS信息交换的问题，开曼群岛2017年也已经加入到了CRS，并且近几年开始逐渐有一些实施细则开始推广会要实施。虽然对于一些投资者来说可能并不是特别喜欢，觉得CRS对于这样一些信息通报，是不是对自己产生了额外的要求，并不是特别喜欢。但毕竟CRS目前已经有很多国家和地区都已经加入，也是大势所趋。

　　接下来进入到演讲干货部分，给大家主要介绍一下开曼群岛用的比较多的一些基金结构。并不是说仅仅限于这两种，去开曼设立基金主要有有这两种形式。第一种是公司形式，其实有点类似于咱们中国的有限公司，另外一种叫有限合伙形式，这种有限合伙形式更多适用于去开曼投资PE、私募基金。也有一部分基金，尤其是他们当中有美国投资者的时候，他们会想要选择有限合伙的形式。是因为开曼的有限合伙其实跟中国概念下的有限合伙的概念不太一样。咱们中国的有限合伙其实是一个独立的法人，但是在开曼它的有限合伙我们简称ELP，它不是一个独立的法人资格，这对于一个美国投资者而言从美国税法的角度有一个优势，因为他不是一个独立的法人，所以从美国税法的角度他会取得一些税收上的优势。

　　因为我今天演讲主要是针对开曼的开放式基金也就是对冲基金，对冲基金更多都会采用有限公司的形式。在开曼群岛有限公司的这样一个形式，其实是跟我们中国法下的有限责任公司形式还是蛮类似的，它是一个具有独立法人资格的实体。开放式基金或者说有限公司这样一个形式，里面的股东所承担的责任也仅仅限于对于这个基金、对于这个公司所认缴的份额承担有限的责任。我前面有提到在开曼如果要成为一个开放式基金，金融监管局是要求必须要有两名董事的。但是开曼对于董事的国籍并没有强制的要求，也就是说中国居民完全是可以担任开曼公司的董事。还有下面有提到独立投资组合公司，这还是一个非常有趣的开曼当地金融监管局为了适应实际商业需求所创新的一种形式，我在后面会具体给大家讲到，因为这个最近还是蛮热门的。

　　我刚刚有提到开曼设立开放式基金、对冲基金，大多数都会选择豁免公司的形式。他们会比我们中国的有限公司多一个豁免，这个豁免是什么意思？就是我前面有提到像大多数离岸地区，开曼具有一个优势就是税收中立性。这个豁免其实讲的就是税收豁免，如果公司申请的话，在开曼金融监管局是可以赋予公司一个证书，在这个证书里面会对于申请人公司作出一个承诺，在接下来20年到50年不等，根据每一个不同的公司形式而言会作出承诺，即使将来开曼的法律发生了变化，您这家公司因为有这张证书，我们保证承诺不会对这家公司征收任何税，包括所得税之类的。

　　前面我提到正常的开曼公司其实法定只需要有一个，但是对注册成开放式基金的对冲基金而言，要求必须要有两位董事，这个董事对整个基金的运营都要承担责任，也要做相应的登记，董事对于整个基金也存在着授信义务。前面我提到股东就跟中国公司一样，承担的责任仅仅限于他所认缴的那些股本。

　　还有一个比较有特色的，开曼其实非常常见，他们可以针对不同的投资者分别设立不同Class的股份，并且在每一个Class里面都可以根据不同的需求建立不同的机制，这跟我们中国不太一样，很多公司都会说我们是不是可以针对不同的投资者，比如说有的投资者我希望给到他们更低的，有的投资者我希望对他们在赎回条件方面有不同的区别对待。在开曼的基金都可以设立不同Class和不同的股份，来很好的实现这样的商业需求。

　　这张图主要是给大家直观地看到一下，如果在开曼设立一家对冲基金会有哪几个在里面？它主要和一般的有限公司不同，如果要注册成一个开放式对冲基金，通常我们会在这个基金里面发两类股份，第一类是右边的，发给基金管理人的股份，发的是管理股份，管理股份的特点是有投票权的，因为基金管理人需要对整个基金的运营有非常大的决策权，所以一般情况下我们会给基金管理人发管理股份，使得他对整个基金的运营有投票权和决策权。

　　左边一栏是给投资者发的，是叫参与性股份，因为前面有提到基金管理人要对基金拥有投票权，所以投资者所取得的参与股份仅仅赋予他的是享有这个基金的经济利益而不会享有任何投票权。董事是要整体负责这个基金的运营的。

　　下面四方，投资经理和投资顾问是一个非常重要的服务商，一般这个基金的投资目标以及投资的理念、投资的策略都要通过这个投资基金来具体实施和实现。第二位比较重要的在开曼的基金通常都会有一个基金管理人，基金管理人有点类似于一个管家的性质，因为他需要对基金每一次认购、赎回具体的操作都是由这个基金管理人来具体实施的，包括基金的净值、NAV的计算，也都是由第三方基金管理人来进行计算的。如果基金规模比较大，有时候除了已经锁定的投资者，基金也可能聘请或者选用发行人来进行市场推广和销售。如果投资的种类当中涉及到了一些股票或者是外汇，有时候也会要聘请经纪人来做这些操作。

　　这个架构大家看到的是叫母子基金的架构，或者就像上面写的联接基金的架构，这也是在开曼比较多的会用到的一个基金架构，这个架构会适用的前提是通常在这个架构中会有美国的投资者，为什么有美国投资者就会想要选择这个母子基金的架构？是因为大家可能知道美国对于美国居民在海外投资的法律层面下，是有相对中国而言比较多的信息披露要求的。比如说一个美国投资者，他如果直接投资到我们下面的母基金，根据美国的相关披露法律要求他就有可能需要定期或者不定期地把这个母基金相关的信息披露给美国当局，包括这个基金具体在投哪些方向、哪些项目，或者这个基金的收益以及分配。对于这个基金当中，如果除了美国投资者以外还有其他的比如说中国投资者，那中国投资者往往就会不太希望把这个基金的一些信息分享给美国当局。

　　那这个时候往往就会选择适用这样一个母子基金的架构，因为在这个母基金和美国投资者、中国投资者的中间，多加了一层子基金或者联接基金的架构之后，美国投资者他其实只需要把这个放在当中，为了遵守美国的法律，其实并不是真正去做投资的联接基金的信息披露给美国当局，而不需要把下面真正做投资的母基金的信息披露出去。

　　这就是我刚刚有跟大家提到近几年来越来越的多被投资者或者部分投资者如果确实有商业需求采用也有很多来咨询的叫SPC，全称叫独立投资组合。SPC的概念其实是开曼群岛开曼金融监管局根据近几年来越来越的实际商业需求而创新的设立出来的这样一个公司的形式和工具，供投资者和基金管理人来选择。所谓的SPC，其实只需要在开曼设立一个法律实体，注册一个最普通的豁免有限公司。设立完以后，这个豁免有限公司如果你把它在开曼金融监管局注册登记成为SPC，这个SPC下面可以分别再设立若干个投资组合，一般是不能超过25个。每一个投资组合其实都不是独立的法人，有点类似于咱们概念中的项目公司。它的优点和SPC的优势主要有两点，第一点是设了这个SPC，它下面创设的投资组合，每一个投资组合之间它的资产和负债都是完全隔离开来的，比如咱们有一个下面的SPC投资组合运行的不是特别好，或者搞砸了。那第三方的债权人是没有办法去追溯到剩下来这个SPC下面其他投资组合的，所以这个架构对于投资者保护而言是非常有利的。

　　另外一方面根据我们的经验，从经济成本的角度来考虑，如果您需要设立很多个基金做不同的投资方向，您设立了一个SPC，客户就不需要再去单独设立比如说5个单独的基金，单独去设立5个公司，再把这5个公司分别单独注册成5个独立的基金。仅仅1家公司把它注册成SPC，就可以实现做5个独立基金的商业需求。

　　最后一部分，我给大家再简单介绍一下开曼群岛的法律基本体系和监管体系。在开曼其实去设基金的话，是适用于开曼的共同基金法，这个共同基金法适用于我们想要去设立的对冲基金。大多数的开放式基金、对冲基金都是会给投资者，它之所以叫开放基金，就是它区别于PE私募基金最大的区别点在于它给予投资者每个季度或者每一年都可以有赎回的权利。开曼金融监管局也是如果去开曼投资必然会反复提到的，我刚刚也提到它就类似于中国的银监会，是开曼的金融监管机构，简称CM。最后一点，为什么那么多投资者大家都非常热衷去，就是因为咱们不仅是外汇上没有限制，它在投资目的、杠杆使用比例以及利用衍生工具、卖空或者是整个基金具体的商业事务上，在法律上都没有任何的限制。所以基金管理可以最大程度的发挥自己的聪明才智和能力，去实现这个基金的商业目的以及商业策略。

　　开曼的共同基金法，刚刚说了它适用于我们想要去开曼设立对冲基金的。但是也有很多投资者会跟我说，有没有什么方法，我可以规避去开曼金融监管局不用去做登记，其实有几个特例不适用于开曼共同基金法。第一个封闭式基金，投资者无回购、赎回权利。第二个单一投资者的基金，因为开曼的共同基金法讲的就是要把所有或者若干个超过一个投资者的基金一起放在一个池子里面，去做一个分散风险的投资，如果你仅仅只有一个投资者，那也是豁免不需要去开曼的CM做任何登记的，包括如果你是发债而不是发股份给投资者也不需要。

　　下面一个豁免基金，也有很多客户在近几年来会问到我们说，我们可不可以把基金公司登记成一个豁免基金，因为我们初始阶段投资者并不是很多。开曼法律是这样规定的，如果一个基金的投资者不超过15位的话，这是第一个条件，如果符合这个条件，确实可以不用在开曼登记成一个注册的豁免基金公司。但是他还有第二个条件，这个基金的大多数股东、投资者是有权利可以把经营者，比如公司就是董事，有限合伙企业就是GP，都是可以把他随意任免掉的。这种豁免基金尽管存在这样一个规定，好像听上去确实我们可以少掉不用登记的费用、很大一笔费用，因为这笔费用也是免费要缴的。但是这种情况在实操中其实大多数是适用于家族办公室，因为在这个豁免基金的概念下有第二条，我想任何一个GP都不希望自己刚刚设立完的基金，没多久投资者就把自己给罢免调了。

　　在开曼要去注册最常见的及时就是在开曼的注册基金，也就是我刚刚提到的除了豁免基金、单一投资者以外，必须要去开曼金融监管局做注册的，叫经注册的基金。大约在所有开曼受规管的基金里面，有94%，也就是说大多数的基金都是会注册去成为这样一个注册式的基金。这个基金对于投资者而言有一个最低的要求，就是说初始的认购额是不得低于10万美金的。或者您的股份是在开曼的金融监管局认可的这些证券交易所上市，那也是可以。如果真的要去做这样一个注册，有些什么文件、有些什么要求？当然我们Harneys一般都会帮您准备好这一整套文件，最重要的是像香港去上市会有一些招股书，他们会有一个发行的备忘录，在这个里面会讲清楚具体要发行的一些投资策略、以及风险都户有披露。

　　还有一点，开曼金融监管局要求要注册基金必须聘请审计师和行政管理人的，而且这个审计师必须是要在开曼金融监管局的官网上所认可的，一般四大必须大家比较耳熟能详的都是在认可的审计师之列的。注册每年都会产生年费，我前面有提到大家要去设基金，尤其是时机非常好的时候，把握时机是非常重要的，所以时间也是非常重要的。现在咱们中国也越来越多的推行以前商委事先审批、工商局要事先登记，现在也都采取了商委事后备案。开曼群岛在这方面是非常前沿的，注册成为这个登记，虽然它好像是一个登记的概念，但它其实并不是一个事先的审批。我们先把公司设好了之后，我们再去做这个登记，这个虽然叫登记，但其实是一个事后的备案。一般5—7周以后，就可以取得注册登记书，而且注册等级书上的时间是倒推到您递交这个注册的那一天，也就是说其实这个基金您在递交申请的那一天就已经注册号了，就可以进行一些商业行为活动，当然这是有一定风险的。

　　最后给大家再讲一下设立完了以后每年还会有一些什么要求？跟中国一样，比如说如果公司名字发生了特别大的变化，或者您的董事发生了变化，一般在变化之后21天之内需要赶紧去CM做更新的备案。同时刚刚有提到基金非常重要的一个第三方服务商就是审计师，因为在每一个财政年度以后的6个月之内是要由这位审计师帮基金去向金融监管局备案上一个年度的信息。每年就像工商年检一样也得做一个年度申报表的递交，包括年费也需要在每年年初递交到。这样一个持续的要求，是一直到基金被注销为止，都需要符合和遵守的。